Dr. Christian Knoche
Rechtsanwalt

Bundesverfassungsgericht Karlsruhe
Schloßbezirk 3
76131 Karlsruhe

16.07.1999

Verfassungsbeschwerde

des Herrn XXX,
- Beschwerdeführer -
Verfahrensbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Dr. Christian Knoche, Marktstraße 15, 34369 Hofgeismar,
wegen:

- Beschluß des Amtsgerichts Marsberg vom 22.03.1999 mit dem AZ 5 F 51/99;
- Beschluß des OLG Hamm / 7. Senat für Familiensachen vom 02.07.1999 (zugestellt am 05.07.1999) mit dem AZ 7 UF 203/99;
- §§ 1626 a Abs. 2,1672 Abs. 1 Satz 1 BGB.
Ich zeige hiermit kraft anliegender Vollmacht an, daß mich der Beschwerdeführer beauftragt hat, in seinem Namen Verfassungsbeschwerde gegen die vorgenannten Entscheidungen sowie gegen die gesetzlichen Regelungen der §§ 1626 a Abs. 2,1672 Abs. 1 Satz 2 BGB einzulegen.
Gerügt wird die Verletzung der Art. 6 Abs. 2 Satz 1 und 3 GG.

Begründung:

I. Sachverhalt
Der Beschwerdeführer ist der Vater des am 13. Juni 1994 in nichtehelicher Lebensgemeinschaft geborenen Kindes XXX. Das Kind lebt bei der Kindesmutter (XXX) in XXX. Der Beschwerdeführer und die Kindesmutter haben sich im Mai 1998 nach längerer nichtehelicher Verbindung dauerhaft voneinander getrennt. Die Kindesmutter ist die alleinige Inhaberin der elterlichen Sorge für Maximilian gemäß § 1626 Abs. 2 BGB.
Im familiengerichtlichen Verfahren 5 F 51/99 hat der Beschwerdeführer die Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge auf sich beantragt. Er ist der Auffassung, diese Regelung diene am besten dem Wohle des Kindes.
Das Amtsgericht Marsberg hat die Anträge des Beschwerdeführers, ihm das alleinige Sorgerecht zu übertragen und die gem. § 1672 Abs. 1 BGB erforderliche Zustimmung durch gerichtliche Entscheidung zu ersetzen, zurückgewiesen. Der 7. Familiensenat des OLG Hamm hat die hiergegen eingelegte Beschwerde ebenfalls zurückgewiesen.
Wegen des weiteren Sachverhalts und der gerichtlichen Begründungen wird auf die als Anlagen 1 und 2 beiliegenden Beschlüsse verwiesen und Bezug genommen.

II. Zulässigkeit
Der Beschluß des OLG Hamm wurde dem Unterzeichner am 05.07.1999 zugestellt, so daß die hiermit eingelegte Verfassungsbeschwerde fristgemäß entsprechend der gesetzlichen Vorgabe des § 93 BVerfGG erfolgt.
Der Rechtsweg i.S.d. § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG ist erschöpft. Gegen die Entscheidung des OLG Hamm ist kein Rechtsmittel mehr gegeben.

III. Begründetheit
Der Beschwerdeführer stützt seine Verfassungsbeschwerde darauf, daß die o.g. familiengerichtlichen Entscheidungen auf den seines Erachtens verfassungswidrigen Regelungen in den §§ 1626a Abs. 2, 1672 Abs. 1 Satz 1 BGB beruhen, die ihn in seinen Grundrechten aus Art. 3 und 6 Abs. 2 Satz 1 GG verletzen.
Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, daß die gesetzliche der elterlichen Sorge bei nichtehelichen Kindern durch die Bestimmungen des BGB in zweifacher Hinsicht verfassungswidrig ist.

III.1.
Die Väter nichtehelicher Kinder, die dauerhaft von der Kindesmutter getrennt leben, werden durch § 1626 a Abs. 2 BGB gegenüber den Müttern nichtehelicher Kinder ohne sachlichen Differenzierungsgrund ungleich behandelt. Unter Berücksichtigung der inzwischen veränderten gesellschaftlichen Werteordnung besteht kein sachlicher Grund mehr, warum die Mutter eines nichtehelichen Kindes im gesetzlichen Regelfall das alleinige elterliche Sorgerecht erhält, soweit ein gemeinsames Sorgerecht mangels Einigung der Eltern ausscheidet. Der gesetzliche Automatismus des § 1626 a Abs. 2 BGB und die damit verbundene wesentlich stärkere sorgerechtliche Position der Mutter eines nichtehelichen Kindes ist mit dem Gleichheitssatz des Art. 3 GG nicht vereinbar.
Vater und Mutter sind gleichberechtigte Träger der Elternrechte aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG. Nach der Rechtsprechung des BVerfG ist es nicht sachgerecht, bei der Einbeziehung in den Schutzbereich des Elternrechts nach der Enge der Beziehung des Vaters zum Kind oder zur Mutter zu differenzieren [BVerfG, Beschluß vom 07.03.1995, NJW 19952155 (2156)].
Unter Berücksichtigung dieses Grundsatzes erscheint die gesetzliche Begründung, daß nichteheliche Kinder ,,nicht nur in intakten nichtehelichen Gemeinschaften geboren werden, sondern nach wie vor auch im Rahmen flüchtiger und instabiler Beziehungen" (BT-Drucksache 13/4899, S.58) nicht überzeugend. Auszugehen ist vielmehr von dem Regelfall, in dem das Kind - wie hier und wie in ehelichen Beziehungen auch - gleich starke Beziehungen zu beiden Elternteilen aufgebaut hat.
Es wird nicht verkannt, daß die Kindesmutter bedingt durch Schwangerschaft und Geburt eine zunächst naturgegebene engere Bindung zu dem Kind hat als der Vater. Im weiteren Verlauf der Kindheit entwickeln Kinder jedoch, gleichgültig ob ehelich oder unehelich, im Regelfall ebenso enge (nur eben andere) Bindungen zum Kindesvater, die es jedenfalls rechtfertigen, den Kindesvater gesetzlich nicht wesentlich anders als die Kindesmutter zu behandeln.
Mit dem neuen Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechts vom 16.12.1997 sollte dem Beschluß des BVerfG vom 07.05.1991 Rechnung getragen werden, wonach eine unterschiedliche Behandlung von verheirateten und nicht miteinander verheirateten Eltern dahingehend zu vermeiden ist, daß gesetzliche Regelungen zu schaffen sind, die eine gemeinsame Sorge auch nicht miteinander verheirateter Eltern zulassen. Warum nun das neue Kindschaftsrecht nur eine gleichberechtigte Ausgestaltung des nichtehelichen Umgangsrechts geregelt, nicht aber gleiche Rechte beim Sorgerecht begründet hat, erscheint halbherzig, nicht konsequent und mit Art. 3 GG unvereinbar.

III.2.
Die vorgenannte, unter Ziffer 111.1. dargelegte Ungleichbehandlung könnte weitgehend ausgeglichen werden, wenn dem Vater des nichtehelichen Kindes vom Gesetzgeber zumindest das gleiche Antragsrecht eingeräumt wird, wie dem Vater eines ehelich geborenen Kindes. Dies ist jedoch aufgrund der Regelung des § 1672 Abs. 2 Satz 1 BGB ebenfalls nicht der Fall. Insoweit vertritt der Beschwerdeführer den Standpunkt, daß - auch wieder ohne einen sachlichen Differenzierungsgrund - Väter nichtehelicher Kinder gegenüber Vätern ehelich geborener Kinder ungleich behandelt werden. Es ist somit von einer doppelten Ungleichbehandlung der Väter nichtehelicher Kinder beim Sorgerecht auszugehen.
Allein die Ehelichkeit des Kindes bzw. das Rechtsinstitut der Ehe vermag die Unterscheidung nicht zu rechtfertigen, weil in beiden Fällen die Ehe bereits zerrüttet ist, wenn es zu streitigen Sorgerechtsfällen kommt. Väter ehelich geborener Kinder und Väter nichtehelich geborener Kinder sind nach der Trennung in der gleichen Ausgangslage einer zerrütteten Beziehung, werden aber durch das Zustimmungserfordernis der Mutter bei nichtehelichen Kindern i.S.d. § 1672 Abs. 1 Satz 1 BGB ungleich behandelt.
Die Begründung oder Befürchtung des Gesetzgebers, daß die Alleinsorge der Mutter eines nichtehelichen Kindes bis zu dessen Volljährigkeit unter dem jederzeitigen Vorbehalt stünde, auf den Vater überzugehen, sobald dieser als der bessere Elternteil erscheint und einen Antrag stellen kann, überzeugt nicht (vgl. dazu amtl. BT-Drucksache 13/4899, 8.59, 60).
Ebensowenig überzeugt die gesetzgeberische Begründung, daß Krankheiten oder vorübergehende Probleme der Mutter eine gefährliche Dimension erhielten, weil die Mutter bei einem Antragsrecht des Vaters mit einem ständigen Sorgerechtswechsel rechnen müßte, obwohl der Fortbestand ihres Sorgerechts das Kindeswohl nicht gefährden würde.
Die gesamte Argumentation kann gleichermaßen auch bei ehelich geborenen Kindern angewandt werden. Dort aber hat der Vater unzweifelhaft das jederzeit ausübbare selbstverständliche Recht, eine Sorgerechtsübertragung auf ihn zu beantragen, ohne daß der Gesetzgeber von einer ,,Unsicherheit" oder ,,vor-programmierten Instabilität" der Sorge der Mutter sprechen würde (so aber u.a. die amtliche Begründung zu §1672 BGB).
Schließlich ist auch das weitere Argument in der amtlichen Begründung nicht schlüssig, wonach bei einem Antragsrecht des nichtehelichen Vaters angeblich die Gefahr bestehe, daß die Mutter von vornherein die Vaterschaftsfeststellung nicht betreibt, um die Sorge nicht später einmal an den Vater zu verlieren. Dieser - gewissermaßen generalpräventive und hypothetische - Aspekt ist schon deshalb nicht zwingend, weil diejenigen Väter, die an einem alleinigen oder gemeinsamen elterlichen Sorgerecht interessiert sind, eben gerade nicht ,,unerkannt" bleiben wollen, sondern offen zu ihrer Vaterschaft stehen und die entsprechenden Vaterschaftsfeststellungen erforderlichenfalls sogar selbst betreiben.
Insgesamt wird also die verfassungsrechtlich anerkannte Trägerschaft des Elternrechts für den Vater des unehelich geborenen Kindes solange nicht konsequent garantiert, wie im konkreten Sorgerechtsverfahren - wie hier - dessen Rechtsposition allein von der Zustimmung der Mutter abhängt. Wenn Vater und Mutter gleichberechtigte Träger der Elternrechte sind, gleichgültig ob die Kinder ehelich oder nichtehelich geboren sind (BVerfG a.a.O.), kann nicht beim konkreten Antragsrecht doch eine Differenzierung zwischen ehelichen und nichtehelichen Kindern vorgenommen werden.

III.3.
Soweit das OLG Hamm im angegriffenen Beschluß schließlich ausführt, auf die Frage der Gültigkeit der §§ 1626 a, 1672 BGB komme es im vorliegenden Fall letztlich nicht an, weil einer Änderung des Sorgerechts hier schon der Grundsatz der Kontinuität entgegenstehe, wird damit eine reine Tatsachenfrage angesprochen, die im Instanzenzug nicht hinreichend geklärt wurde.
Dem Beschluß des OLG Hamm liegt die Feststellung des Jugendamtes Hochsauerlandkreis vom 16.06.1999 zugrunde, wonach ,,Maximilian positive Beziehungen zu beiden Elternteilen hat und beide Elternteile positive Beziehungen zu ihrem Kind Maximilian haben". Wenn das OLG diesen an sich optimalen Voraussetzungen für ein gleichberechtigtes Sorgerecht überraschend und apodiktisch den Kontinuitätsgrundsatz entgegenstellt, ohne den Beschwerdeführer dazu angehört zu haben, und damit im Ergebnis die Beschwerde abweist, wird eingewandt, daß es dafür einer ausführlicheren Tatsachenanalyse und Begründung bedurft hätte. Insoweit rügt der Beschwerdeführer ergänzend eine Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG (rechtliches Gehör). Der Frage, ob der Kontinuitätsgrundsatz tatsächlich einer Übertragung des Sorgerechts auf den Beschwerdeführer entgegensteht müßte, ggf. im Falle der Zurückverweisung weiter nachgegangen werden.

IV. Zusammenfassung:
Die angegriffenen Beschlüsse verletzen den Beschwerdeführer in seinen Grundrechten aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 und 3 GG. Sie beruhen auf den verfassungswidrigen Regelungen in den §§ 1626 a Abs. 2, 1672 Abs. 1 BGB.
Wir bitten ggf. um richterliche Hinweise, falls zu der einen oder anderen Frage noch ergänzend vorzutragen ist.

Dr. Knoche
Rechtsanwalt

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